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“CÓMO LOGRAR EL MEJOR CONTRATO” (parte uno)

“CÓMO LOGRAR EL MEJOR CONTRATO” (parte uno)

por Robert R. Frans

Como abogado empresarial con más de 20 años de experiencia, he  asesorado a muchos clientes en la celebración de  contratos grandes y pequeños, tanto nacionales como internacionales, donde he observado a empresarios cometiendo errores fundamentales una y otra vez.  Revisé mi experiencia adquirida en este campo y pensé que podría ser útil compartir algunos tips básicos relacionados  con la obtención del mejor contrato.  Esta es la primera parte de una serie de tres.

 

Tips

Tip# 1: Tenga cuidado con las Cartas de intención.  La carta de intención (LOI, por sus siglas en inglés) – también conocida como acuerdo de reciprocidad u hoja de términos -  generalmente se celebra en relación con ciertos contratos.  Sin embargo, se debe tener mucho cuidado al firmar una LOI,  porque  cualquier tribual podría considerar que su cumplimiento es de carácter obligatorio (es decir, un acuerdo vinculante), no obstante la intención de las partes.  Para determinar cuando una LOI es vinculante, los tribunales consideran dos factores principales: los términos utilizados y las acciones de las partes. En caso de que no se quiera que la LOI sea vinculante, entonces se deben utilizar ciertas expresiones de tal manera que:   

La carta sea una simple expresión de intención que tiene por objeto servir como base para negociar un acuerdo definitivo con sus documentos relacionados; ella no constituye y no debe dar lugar a  ninguna obligación legalmente vinculante entre las partes contratantes y está sujeta expresamente a la celebración de un  acuerdo con  sus respectivos  documentos.  

La carta debe incluir expresiones que indiquen posibilidad futura (would) por ejemplo: “el precio de compra podría ser $ XX,00” , y evitar uso del tiempo verbal futuro perfecto ( “shall” - “will”). Además, se deben  utilizar expresiones como  “esta propuesta”  o “la posible transacción”, evitando  “este acuerdo” o “este contrato”.

Igualmente, las acciones de las partes después de haber firmado la carta  deben ser consistentes con los términos utilizados.  Muchos empresarios se han visto en problemas cuando han actuado como si hubiesen alcanzado un acuerdo a pesar de las palabras utilizadas en la LOI.  Por ejemplo, si la LOI expresamente  indica que “no es vinculante”,  no se debe brindar para “celebrar el acuerdo” o enviar emails de felicitación.  Ninguna de las partes debe realizar ninguna actividad relacionada aunque sea parcialmente.

Tip #2: Crear un ambiente competitivo.  No existe nada que pueda dar a un empresario mayor confianza cuando negocia un contrato que un ambiente competitivo (o la percepción de uno). Los negociadores empresariales entienden esta simple proposición.  Por consiguiente, ya sea que el empresario esté solicitando capital, negociando una empresa conjunta, acuerdo de asociación o vendiendo su empresa,  debe contactar varias firmas, negociar con ellas  y ponerlas a competir.  La competencia no sólo confirma la opinión que se tiene de la empresa, sino que también toca la naturaleza humana de los individuos involucrados; y como las firmas están compitiendo entre ellas, el empresario podrá negociar los mejores términos y precios posibles.  

Sin embargo,  esta estrategia se debe implementar con mucho cuidado y ser conducida preferiblemente por una persona de mucha experiencia.  Cuando esto no sea posible, entonces se debe buscar la asistencia de un asesor experimentado y/o un abogado empresarial.

Tip #3: Utilice a su abogado como el “Policía malo.  He tenido la oportunidad de representar varias empresas de capital privado que utilizan todo tipo de sofisticados juegos de negociación, uno de los favoritos es el de  “policía bueno, policía malo”.  

Funciona de la siguiente manera: el representante de la empresa de capital privado juega el rol del policía bueno: tranquilo, amigable, agradable. Hace que el Director General (CEO) de la empresa objetivo sienta que  todos sus requerimientos fueron considerados positivamente. Pero luego llegan los documentos legales llenos de subterfugios, respuestas estereotipadas y significativas ambigüedades  diseñadas para proteger la empresa de capital privado.  Cuando el CEO pregunta asombrado qué es esto, qué está pasando aquí, la respuesta, por supuesto, es “cosas de mi abogado (o sea, el “policía malo”)   El juego debe continuar durante todo el proceso de negociación, con el representante de la empresa de capital privado deleitando al CEO mientras que los abogados golpean sobre cada aspecto significativo. 

Los empresarios no sólo deben tener mucho cuidado con este juego, sino que deben aprender cómo jugarlo, cómo actuar de modo imparcial en las negociaciones, mientras los abogados se encargan  de los asuntos más recalcitrantes. Este enfoque es particularmente importante cuando el empresario va a tener una estrecha relación con la contraparte posterior al cierre de las negociaciones;  el objetivo es no envenenar esa relación con una negociación de tonos ásperos y fuertes – es decir, dejar que los abogados hagan el rol del tipo malo, del policía malo.


Conclusion

Espero que todo lo anterior haya sido de utilidad. En la parte 2 de esta serie les hablaré sobre (i) la importancia de controlar las emociones y mantenerse calmado; (ii) no pestañear de primero y (iii) dejar algunas fichas sobre la mesa.  Para contestar sus interrogantes, por favor contáctame a través de  [email protected]  o por el teléfono +5999 4612812.

Muchas gracias

Robert R. Frans

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